MUDÂREBE

Sözlükte “yol tepmek” anlamındaki darb fi’l-arz deyiminde geçen darb kelimesinden türetilen mudârebe terim olarak bir tarafın sermaye koyması, diğer tarafın işletmeyi üstlenmesiyle kurulan kâr paylaşımı esasına dayalı ortaklığı ifade eder. İlk dönem Irak bölgesi İslâm hukukçularının benimsediği bu adlandırmada yukarıda geçen deyimin bir âyetteki (el-Müzzemmil 73/20) kullanımı belirleyici olmuştur; zira burada anlatılan kâr amacıyla gezip dolaşma işletmeci tarafın ağırlıklı faaliyetini oluşturmaktadır. Hicaz bölgesi fakihleri ise sermayedar parasının bir kısmını kesip işletmeciye verdiği için bu ortaklığı karz (kesip koparmak) kökünden türeyen kırâz (mukāraza) kelimesiyle ifade ederler. Hanefî ve Hanbelîler’in mudârebe, Mâlikî ve Şâfiîler’in kırâz dedikleri akidde işletmeci tarafa mudârib, dârib, âmil, mukāraz, sermaye sahibi yatırımcıya rabbü’l-mâl (mukārız), çalışmaya ise amel adı verilir.

Helâl kazancı emreden, rızık aramayı ve ticareti özendiren âyetler (el-Müzzemmil 73/20; el-Cum‘a 62/10; el-Bakara 2/198), Resûl-i Ekrem’in bu yöndeki kavlî ve takrîrî sünneti (İbn Mâce, “Ticârât”, 63; Ahmed b. Hüseyin el-Beyhakī, VI, 111), sahâbenin uygulamaları ve ilk nesillerde bir itirazda bulunulmamış olması mudârebenin meşrû sayılmasının başlıca dayanaklarıdır. Bu uygulamaların bir yanda tasarruflarını bizzat işletme imkân, kabiliyet ve tecrübesinden mahrum, diğer yanda gerekli bilgi, deneyim ve donanıma sahip, fakat sermayeden yoksun kesimleri buluşturup âtıl birikimleri harekete geçirecek ve işsizlere istihdam sağlayacak yol ve yöntemlerin bulunması zaruretiyle yakından ilgili olduğu açıktır. Bazı unsurlarında bilinmezlikler taşıması sebebiyle bu akdi genel kuralın (kıyas) bir istisnası sayan fakihler varsa da İslâm âlimleri arasında mudârebenin cevazında görüş ayrılığına rastlanmaz.

Mudârebe Câhiliye devrinde kervan, İslâm döneminde hem kervan hem deniz ticaretinde kısa vadeli finansman ihtiyacını karşılamanın en pratik araçlarından biri olmuştur. Kaynaklarda yer alan erken döneme ait basit sözleşme örnekleri kendi içinde gelişme göstererek zamanla daha teknik bir görünüme kavuşmuştur (Tahâvî, II, 726). V-VII. (XI-XIII.) yüzyıllara ait Kahire Geniza belgeleri arasında bulunan mudârebe numuneleri ticarî sözleşmelerle ilgili evrakın önemli bir kısmını oluşturmaktadır (Ortaçağ Endülüs ticaretindeki örnekler için bk. Constable, s. 70-74; 1526-1623 yılları arasındaki Osmanlı uygulamaları için bk. Gedikli, tür.yer.; krş. Çizakça, s. 66-77).

Ca‘fer b. Ali ed-Dımaşkī’nin kendi döneminde uygulanan üç ticaret yöntemi (Kitâbü’l-İşâre, s. 60) ve Gazzâlî’nin hükümleri bilinmesi zorunlu altı kazanç yolu (İḥyâʾ, II, 82) arasında saydığı mudârebe vb. ortaklıkların gelişip yaygınlaşmasında sınırlı bir gelirle başkasının emrinde çalışmak yerine zarar riskini üstlenip daha fazla kazanma ve kendi işini kurma arzusu etkili olmuştur. Fesih ve infisah şartları dikkate alındığında uzun vadeli finansmana pek uygun düşmediği düşünülebilirse de mudârebe Avrupa’da X. yüzyıldan itibaren “commenda” adıyla bir çeşit âdi komandit şirket biçiminde yaygınlaşıp bölge ülkelerinin ticaret hukukuna girerek standart bir görünüm kazanmış, iş ortaklıklarının daha çok girişimci ve tasarrufçuyu bünyesinde toplamasına katkı sağlamıştır.

Mudârebe, geçmişte gördüğü işlevin yanı sıra günümüzde özel finans kurumlarının kullandığı bir araç olması bakımından da önemlidir. Kâr-zarar ortaklığı biçiminde çalışan bir finans kurumuna mudârebe usulüyle yatırılan en kısa yirmi sekiz günlük, en uzun bir yıllık vadeli katılım hesapları murâbaha, alt mudârebe, müşâreke (sermaye ortaklığı), finansal kiralama (leasing) gibi yöntemlerle işletilir. Özel finans kurumlarının kuramsal temelini oluşturan güncel mudârebe ticaret yanında sanayi, hizmet ve tarım kesimlerinde faaliyet göstermek üzere kurulabilmesine rağmen uygulamada çok sınırlı bir yere sahiptir. Mudârebe usulüyle toplanan fonlar başka yöntemlerle işletilmektedir (bunun sebeplerinden bazıları için bk. Bacha, IV/1-2 [1995], s. 33-49). Mudâribin taaddîsi bulunmadığı sürece zarar riskini sermayedar yüklendiği için mudârebe sermayesi, 1970’lerden itibaren özellikle Amerika Birleşik Devletleri’nde çok büyük boyutlara ulaşarak en son teknolojik yeniliklere ait projelerin finansmanını sağlamakta kullanılan “risk sermayesi”ne (venture capital) benzetilebilir.

Kuruluşu ve Sıhhat Şartları. Diğer akidler gibi mudârebe de gerekli ehliyete sahip tarafların karşılıklı irade beyanlarıyla (icap-kabul) kurulur. Hanefîler’e göre karşılıklı irade beyanı mudârebenin rüknü, taraflarla akdin konusunu oluşturan sermaye ve amelle kârın oran olarak belirlenmesi sıhhat şartlarıdır; cumhura göre ise bunların tamamı rükündür.

1. İcap-kabul. Çoğunluğa göre kurucu beyanların mutlaka mudârebe veya mukāraza kelimeleriyle yapılması gerekmez; bu akde ait temel unsurları içeren ve ana özelliklerini bertaraf edecek şartlar taşımayan herhangi bir ifade kullanılabilir. Buna karşılık meselâ kârın tamamının mudâribe kalması şartı akdi karza dönüştürür; fakat böyle bir akid kırâz/mudârebe adıyla yapılmışsa birçok fakih bunu fâsid mudârebe kabul eder. Kârın tamamının sermayedara ait olması şartı akdi icâreye çevirir ve mudârib ecr-i misle hak kazanır (Mecelle, md. 1413, 1426, 1428). Âmilin hiçbir karşılık istememesi halinde ise ibdâ‘ sayılır. Hanefîler sermayenin mudârebe, ibdâ‘ ve/veya karz şeklinde üç parçalı bir işletmeye verildiği karışık yatırımları da onaylamıştır (Udovitch, Partnership and Profit, s. 189). Mudâribi zarara da ortak eden şart Hanefî ve Hanbelîler’e göre akdin sıhhatini zedelemeksizin hükümsüz sayılır (Mecelle, md. 1426, 1428); Şâfiî, Mâlikî ve İbâzîler’le Ca‘ferîler’in zâhir görüşüne göre ise akdin tabiatına aykırı olan böyle bir şart mudârebeyi bâtıl kılar. Sermayedarın îcabına diğer tarafın red beyanında bulunmaksızın îcabın gerektirdiği işleri yapmaya girişmesinin kabul sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır (bk. İRADE BEYANI; MUÂTÂT). Mudârebenin gelecekteki bir şarta bağlanmak (ta‘lik) suretiyle kurulmasına Şâfiîler cevaz vermez; İbn Âbidîn’in ifadesinden Hanefîler’in de bunu geçerli kabul etmediği anlaşılmaktadır. Zeydîler’e göre ise kendisine ta‘lik edilen şart meçhul bile olsa böyle bir mudârebe yapılabilir. Mudârebenin ilerideki bir tarihte başlatılması veya belli zaman dilimiyle sınırlandırılması konusundaki ayrıntılarda ihtilâf bulunmakla birlikte Hanefî, Hanbelî ve Zeydîler buna olumlu bakarlar.

2. Taraflar. Mudârebe ehliyeti konusunda vekâlet akdi esas alınmış, mudârib için vekilin, sermayedar için müvekkilin ehliyet düzeyi şart koşulmuştur (a.g.e., md. 1408, 1457-1458; ayrıca bk. VEKÂLET). Ölümcül hasta ve reşîd kadın mudârebeye taraf olabilir; fakat Mâlikîler bir hadise dayanarak (İbn Mâce, “Ticârât”, 65; Ebû Dâvûd, “Büyûʿ”, 88; krş. Tirmizî, “Zekât”, 34; Nesâî, “Zekât”, 58) evli kadının tasarruflarını kocasının iznine tâbi kılarlar. Borçluluk sebebiyle tasarruf yetkisi kısıtlanmış kişi Şâfiîler’e göre bu akde sadece mudârib sıfatıyla katılabilir. Din farkı ilke olarak engel görülmemekle birlikte genellikle şer‘î hükümlere hassasiyet göstermeyeceği endişesiyle gayri müslimle mudârebe mekruh sayılmıştır. Hanefîler’e göre mudârib sayısının birden fazla olması ve aralarında müslüman bulunması halinde bu sakınca ortadan kalkar.

Cumhura göre akdin her iki tarafı birden fazla kişiden oluşabilir. Anlaşma esnasında sermaye sahibinin mudârible beraber çalışma şartının koşulması -fiilen çalışmasa bile- akdi fâsid icâreye dönüştürür. Ancak yatırımcının âmilin rızasıyla bizzat yardımcı olması veya kârdan pay karşılığı çalışacak bir temsilci tayin etmesi sahihtir; bu durum iki işletmecisi bulunan mudârebe gibidir. Mâlikîler’e göre mudârib izin vermezse sermayedarın tasarrufu engellenir. Yatırımcının âmile eşlik ederek kendisini denetleyecek ve ana parayı koruyacak bir temsilci tayini câiz değildir. Zâhirîler de bu son görüşe katılmaktadır. Hanbelîler’in çoğunluğuna göre sermayedarlardan biri fiilen çalışırsa ortaklık inan ve mudârebe karışımı olur; mudârib tarafın kâr payı âmiller arasında paylaştırılır, diğer tarafın hissesi yaptıkları anlaşma uyarınca bölüştürülür. İşletmeci bir hak kaybına uğramadığından akdin sıhhati de zedelenmez.

3. Sermaye. Cumhura göre sermaye miktar, cins ve vasıf yönünden belirlenmiş hazır nakit para olmalıdır (Mecelle, md. 1409, 1411). İlk dönemlerde nakit paradan maksat özellikle kullanımdaki dinar ve dirhemdir; ancak İmam Muhammed eş-Şeybânî ve geç dönem Hanefî hukukçuları ile bazı Mâlikîler buna tedavüldeki bakır paraları ve meskûk olmayan altın ve gümüşü de katmıştır (a.g.e., md. 1339, 1340). Ahmed b. Hanbel dışındaki fakihler, ya faiz karşılığında vadeyi uzatma yöntemi olarak kullanılabileceği yahut zimmet borcunun emanete dönüşemeyeceği gerekçesiyle mudâribin zimmetindeki borcu sermaye olmaya elverişli görmez, kurulan akdi de fâsid sayar. Buna rağmen iş yapılmışsa Ebû Hanîfe ve Mâlikîler borçluyu sonuçtan sorumlu tutar; zimmetindeki borç da bâki kalır. Ebû Yûsuf ve Muhammed ise borçlunun işlemleri vekil sıfatıyla yürütmüş olduğunu düşünür, kâr ve zararı da alacaklıya ait görür.

Hanefî ve Zeydîler ile Mâlikî ve Hanbelîler’den bazıları ve bir görüşüne göre Şâfiî, bir kimsenin âmil olmayı kabul eden tarafı üçüncü şahısların zimmetindeki miktar, cins ve vasıfları belli alacağını toplayıp işletmeye vekil kılmasını mudârebenin kuruluşunu deynin tahsil edildiği zamana izâfesi çerçevesinde câiz görürken (a.g.e., md. 1409) Hanbelîler’in ve Mâlikîler’in çoğu ile İbâzıyye, İmâmiyye ve diğer ictihadına göre Şâfiî mudâribe karşılıksız külfet, sermayedara da sebepsiz menfaat sağladığı gerekçesiyle tecviz etmemiştir. Bunda, belirsizlik içeren ifadelerle kurulmak istenen böyle karmaşık mudârebelerin anlaşmazlığa sebebiyet verdiği gerçeği rol oynamış olabilir (Udovitch, Partnership and Profit, s. 188). Ancak havale ile mudârebeyi birleştiren bu yöntem, özellikle uzak mesafeli ticarette sermaye akışını ve yatırımları kolaylaştırarak önemli bir ihtiyacı gidermiştir.

Hanefî, Şâfiî ve Hanbelîler, her iki akid de emanet hükmünde olduğu için kolaylık sağlamak düşüncesiyle mûdinin gerek mudâribin gerekse başkasının elindeki vedîasını mudârebe sermayesi yapabileceği görüşündedir. Öte yandan faiz yasağını aşma aracı kılınabileceği endişesiyle Mâlikîler bunu ancak emanetçinin vedîa üzerinde tasarrufta bulunmamış, kendisiyle mûdi arasında daha önce faiz doğurucu gizli bir anlaşmaya varılmamış olması şartına bağlarlar.

Fakihlerin çoğunluğuna göre gayri menkuller ve mislî de olsa para dışındaki menkul mallar mudârebe sermayesi yapılamaz; zira bu tür mallar, gerek âmile tesliminden sonra nakde çevrilip akde sermaye kılınırken gerekse ana para iade edilirken anlaşmazlıklara yol açacak pek çok belirsizlik ve bilinmezlik unsuru içermektedir. Ancak Hanefî, Hanbelî ve Zâhirîler’le bazı Zeydîler, bu tür malların paraya dönüştürüldüğü anda oluşturulması şartıyla kurulacak mudârebeyi sahih sayarlar; Hanbelîler nakde tahvil işinin mudâribden başkasına yaptırılması şartını da ilâve ederler. Mâlikîler ile Şâfiîler ise bu yaklaşımı, akdin kuruluşu sırasında sermaye miktarındaki bilinmezliği ortadan kaldırmadığı gerekçesiyle onaylamazlar. Ayrıca Mâlikîler’e göre satışla mudâribe karşılıksız külfet yüklenmektedir. İbn Ebû Leylâ, Evzâî, Tâvûs b. Keysân ve Hammâd b. Ebû Süleyman, mudârebenin kurulması esnasındaki kıymeti esas alınarak mislî malların sermaye yapılmasını tecviz etmektedir.

4. Amel. Fukahanın önemli bir kısmı mudârebeyi ticarete veya onunla bağlantılı işlemlere münhasır kılar, bunun haricindeki muamelelerin şart koşulmasını fesad sebebi sayar. Bu anlayışa göre kendi inisiyatifiyle ticaret dışındaki alanlara yatırım yapan mudârib sermaye kaybından sorumlu olur. Ancak uygulamada tüccarın sanayiciye imalât yapması için sermaye sağlaması şeklindeki mudârebe çeşitlerine de rastlanmaktadır. Hanbelîler, iki taraf arasında birbirinin şartı kılınmaksızın mudârebe yanında istisnâ‘ gibi akidlerin ayrı ayrı kurulabileceği kanaatindedir. Erken dönem Hanefî hukukçuları tüccarın yaygın teamülüne binaen sermayenin tarım sektöründe, zamanla da mâmul madde üretiminde kullanılmasına cevaz vermişlerdir (örnekleri için bk. Serahsî, XXII, 54). Mâlikîler ise söz konusu tarlanın düşman saldırısı veya sel baskını gibi tehlikelere kapalı olması şartıyla tarımsal üretime yönelik mudârebeyi tecviz ederler.

Akdin yapısıyla çelişmediği sürece taraflar ve özellikle sermayedar muhtemel risklere karşı tedbir sadedinde veya bir şekilde yararlı olacağını düşündüğü şartlar ileri sürebilir. Nitekim meşrû şartlara riayeti öngören hadisler de (Buhârî, “İcâre”, 14; Ebû Dâvûd, “Aḳżıye”, 12; Tirmizî, “Aḥkâm”, 17) taraflara kâr paylaşımı dışında zaman, mekân, ticaret çeşidi, satıcı ve müşteri tayini gibi pek çok konuda faydalı gördükleri şart ve kayıtlar koyma imkânını verir. Bu açıdan mudârebe mutlak ve mukayyet diye ikiye ayrılır (Mecelle, md. 1406).

5. Kârın oran olarak belirlenmesi. Cumhura göre oran belirtilmeksizin kârın taraflar arasında paylaşılacağı şeklinde anlaşma yapılmışsa bölüşüm yarı yarıyadır; çünkü ortaklık kavramı örfen eşitliği gerektirir. Maktû bir kârın şart koşulması mudârebeyi fâsid kılar (a.g.e., md. 1412); zira o miktarda veya daha az kazanç sağlanırsa karşı taraf bir şey alamaz, dolayısıyla kârda ortaklık gerçekleşmez. Hanefîler’den İmam Muhammed ile Şâfiî, Hanbelî, İmâmî ve Zeydîler’e göre böyle bir şart mudârebeyi fâsid icâre akdine dönüştürür. Bu durumda mudârib yalnız ecr-i misl alır, kâr/zarar da sermayedara kalır. Ecr-i misl âmilin kâr oranına karşılık gelecek tutarı aşamaz, kâr yoksa ecr-i misl de tahakkuk etmez (a.g.e., md. 1426). Öte yandan Zeydiyye kârın tamamına ulaşmayan maktû miktar şartını câiz görür. Hanefîler, tek sözleşmede ticareti yapılacak malın cinsine göre değişen alternatif kâr oranlarının belirlenmesini de onaylamaktadır (Udovitch, Partnership and Profit, s. 195-196).

Hükümleri. Mudârib mukayyet mudârebede sözleşme hükümleri, mutlak mudârebede ticarî teamüller çerçevesinde ticaretin gerektirdiği her türlü işlemi yapmaya yetkilidir (Mecelle, md. 1414). Doktrinde bu yetkinin kapsamı belirlenirken genellikle somut işlemin işin niteliğine uygun düşüp düşmediği, şirketin yararına olup olmadığı, yüksek risk taşıyıp taşımadığı gibi kıstaslar esas alınmıştır. Şirketin tabiatıyla bağdaşmayan ve açıkça zararına olan muameleleri yapmaya yetkili kılınmayan mudârib, salâhiyet yönünden tereddüde yol açan veya yüksek risk içeren işlemlerde özel izin almak durumundadır. Rehin, takas, veresiye alışveriş, borçlanma, sermaye ile iş seyahatine çıkma, sermayeleri karıştırma, alt mudârib istihdam etme, portföyü aşan miktarda alım yapma gibi ihtilâflı konulardaki işlem ve faaliyetlere dair yorumlar bu çerçevede değerlendirilebilir. Dilediği gibi icraatta bulunabileceği belirtilse, hatta açıkça izin verilse bile işletmeci hukuka aykırı işlemlere mezun değildir.

Kural mudâribin işleri bizzat görmesidir. İşletme sürecinde gereken durumlarda münferit işleri başkalarına yaptırabilir. Hatta işin boyutları onu aştığı takdirde genel idare kendisinde kalmak şartıyla yardımcılar istihdam edebilir; onlara gerektiği kadar kısmî yetki devrinde de bulunabilir. Yardımcılar mudâribe, o da sermayedara karşı sorumlu olur. İşletmeci ile yardımcıları arasındaki bağ duruma göre ya hizmet veya ücretli vekâlet ilişkisidir. İşi bizzat görme borcuyla bağdaşmayan alt mudârib istihdamı ise sermayedarın özel iznine bağlıdır; ancak yatırımcının menfaati korunmak kaydıyla bunun için izne ihtiyaç bulunmadığını söyleyenler de vardır. Hanbelî ve Mâlikîler’e göre işletmeye gereken özen ve dikkati göstermesini engelleyebileceği için mudâribin aynı anda aynı sıfatla başka bir şirkette yer alması da sermayedarın özel iznine bağlıdır. İşletmeci sayısı birden fazla olup kararları müştereken vermeleri şart koşulmuşsa birbirlerinin veya yatırımcının onayı bulunmadan bağımsız işlem yapmaları akde muhalefet sayılır. Bazı fakihler, mudâribin şirketin menfaatini korumakta zorlanacağı düşüncesiyle sermayedarla alışverişini uygun görmemiştir. Emek sahibinin şirket adına üçüncü şahıslarla olduğu gibi sermayedarla da ticaret yapabilmesi mudârebenin hükmî şahsiyet boyutunu öne çıkarmaktadır.

Hanefî ve Mâlikîler’e göre yatırımcının akdin kuruluşu esnasında şart koşmaksızın mudâribin izniyle çalışması, ana parayı teslim ettikten sonra bir kısmını onun rızasıyla işletmek üzere geri alması câizdir; çünkü bu ibdâ‘ hükmünde olup akdi ifsat etmez. Fakat işletmeciden izinsiz çalışır ve meselâ bir mal satın alırsa Mâlikîler’e göre bu işlem ancak mudâribin izniyle geçerlilik kazanır, aksi takdirde mal iade edilir. Ali el-Hafîf, vekil tayininin müvekkilin bizzat tasarrufta bulunma hakkını ortadan kaldırmadığından hareketle sermayedarın ana parayla ilgili kârlı işlemlerinin de nâfiz olması gerektiğini ileri sürer (eş-Şerikât, s. 76-77).

Mudârebede ana para mudâribin elinde nakit cinsinden kaldıkça vedîa hükmündedir. İşletmeci sermayede tasarruf edebilmesi bakımından sermayedarın vekili statüsünde bulunur, kâr yapması durumunda ise ortak sıfatıyla hak sahibi olur (Mecelle, md. 1413). Mudâribin her üç durumda akde muhalefeti gasp hükümlerine tâbidir. Bu arada fâsid mudârebe sorumluluk açısından sahihinden farksızdır.

Hangi aşamada olursa olsun sermayenin tamamına varan kayıp hallerinde sözleşme son bulur. Akid sonrasındaki kısmî kayıp ve zararlar ise tahakkuk ettiği aşamaya göre farklı hükümlere tâbidir. Akdin ardından sermayedarın elinde ve mudâribin hiçbir dahli olmaksızın meydana gelen kayıptan sermayedar sorumludur. Bu kayıp önemli bir yekün tutacak düzeydeyse işletmeci, geri kalan kısmın planladığı ticareti yapmaya yetmeyeceğini düşünerek akdi feshedebilir. Fakat akdin devamından yana tercihte bulunursa şirket sermayesi kalan kısımla sınırlı olur. Mudâribin eline geçtikten sonra henüz şirket faaliyete başlamadan doğan kısmî kayıpların hükmü ise tartışmalıdır. Bir yaklaşıma göre bu da önceki durumdan farksızdır. Diğer görüşe göre sermaye âmilin kabzıyla birlikte şirkete ait olur ve onun tasarrufundan önceki kayıplar işletme zararı sayılarak sonraki kârdan kapatılır. Bu son yaklaşıma göre sermaye işletilmeye başlandıktan sonra henüz mudâribin elindeyken mücbir sebeplerle herhangi bir kayıp veya vade sonunda işletme zararı ortaya çıkarsa önce kârdan karşılanır, kâr yetmezse mudârib emeği karşılığında bir şey almayarak, sermayedar da ana parasından mahrum kalarak zarara katılmış olur. Yatırımcının sermayesi kadar yükümlü sayılması iktisat tarihinde sınırlı sorumluluk kavramının doğuşu olarak bilinmektedir.

Sahih mudârebede işletmecinin mûtat şahsî masraflarını şirketten alıp alamayacağı konusu tartışmalıdır. Hanefî, Mâlikî ve Zeydîler’e göre akdin kurulduğu belde dışında çıkacağı iş seyahati esnasında içtimaî konumuna ve yörenin âdetlerine uygun olarak israfa kaçmadan yaptığı masrafları alabilir. İşleri aslî ikametgâhının bulunduğu beldeye gidip orada kalarak veya bir başka yere yerleşerek yürütürse özel harcamalarını kâr payına mahsûben yapar. Hanefîler’e göre şirket zarar etmişse mudârib kendi bütçesinden karşılamış olduğu şahsî giderlerini artık sermayedardan tahsil edemez. Hatta bundan kaynaklanan borcu kendisi, işle ilgili harcamalardan doğan borcu sermaye sahibi üstlenir. Mudârib şahsî parasını da şirkete katarak veya ayrıca çalıştırırsa özel masrafları iki ana malın birbirine oranına göre paylaştırılır. Sermayedar âmile bizzat eşlik eder veya hizmetçilerini ya da hayvanlarını onun hizmetine verirse bunlar için yapılan harcamaları kendi bütçesinden karşılar. Fâsid mudârebede de -ecir konumuna düştüğü için- âmilin özel giderleri şahsına aittir. Fıkıh eserlerinde mudâribin devlet görevlilerine rüşvet vermek zorunda kalması örneğine kadar hemen bütün ihtimaller üzerinde durulması, şirket hesaplarının gider kalemlerinin ilgili meselelerin halline yarayacak ölçüde ayrıntılı tutulduğu izlenimi vermektedir (bazı hesap örnekleri için bk. Goitein, I, 204-209, 339-346).

Hanefî ve Mâlikîler kârın taksiminden önce yatırımcının şirketten avans çekmesine cevaz vermez; mudâribin rızasını almaksızın sermayenin bir kısmını nakit olarak çekmesi veya urûz cinsinden çekip paraya çevirmesi akdi bâtıl kılar. Sözleşme düzenlenirken âmilin yıl sonunda elde edilecek kâra mahsûben avans kullanması kararlaştırılabilir. Şâfiî, Hanbelî, İmâmî ve Zeydîler karşılıklı rıza bulunması durumunda iki tarafın da avans almasını tecviz ederler. Ancak Şâfiîler mudâribin rızası olmadan çekilen miktarın sermayeden düşüleceği kanaatindedir. Cumhura göre sermayedar şirket malını itlâf ederse bu miktar ana paradan düşülür, kazançtan telef olan kısım için de âmilin payını tazmin eder.

Sermayedar şirketin kâra geçmesiyle kâr payına hak kazanırken (Mecelle, md. 1426) mudârib, sermayenin iadesi ve kazancın paylaşımı gerçekleştikten sonra kendi hissesine sahip olur. Fesih durumunda ana para iade edilir, ardından kâr paylaştırılır. Kâr taksimi sermayedarın huzurunda yapılmalıdır. Kâr bölüşülür, ancak ana para geri verilmezse mudârebe devam ediyor sayılır; bu durumda sermaye kısmen veya tamamen telef olur yahut mudârib onunla yeni iş yapıp zarar ederse kâr hiç bölüşülmemiş sayılır. Sermayedarın aldığı miktar ana paraya mahsup edilir, mudâribin hissesine düşen zimmet borcu olur ve varsa kazançtan geriye kalan kısım yeniden paylaşılır. Eğer taksimden önce işletmeci kârdan kendi hissesini ayırmışsa bakiyedeki muhtemel telef ortaklaşa üstlenilir. Ancak Zeydîler’e, Hanbelîler’den gelen bir rivayete ve müsâkāta kıyasta bulunan bazı Şâfiîler’e göre kâr edildiği belli olmuşsa mudârib kendi payını alabilir; ama onun üzerindeki mülkiyeti ancak paylaşımdan sonra kesinleşir. Teoride mudârebe bir defalık sözleşme olsa da uygulamada uygun zamanlarda muhasebeye dayalı temettü dağıtımı yapılıp akdin sürdürüldüğü görülmektedir (Serahsî, XXII, 107; Goitein, I, 171, 172, 178).

Akde açıkça aykırı davrandığı veya gereken özeni göstermediği için oluşacak sermaye kayıplarını mudâribin tazminle yükümlü tutulacağında ittifak vardır. Hanefîler’e göre bu durumda gāsıp hükmünde olan âmilin yaptığı işlere ait kâr veya zarar kendisinin olur (Mecelle, md. 1421). Mâlikî, Şâfiî ve İmâmîler ise söz konusu durumda kârın taraflar arasında akid uyarınca paylaşılacağını, zararı ise mudâribin üstleneceğini söylemişlerdir. Hanbelîler’den gelen iki görüşten birine göre kazanç sermayedara aitken ikincisine göre tasadduk edilir. Zeydîler, ana paranın iadesi ve kârın paylaşımından önceki kayıpların kazançtan düşüleceği kanaatindedir.

Sona Ermesi. Mudârebe fesih yahut infisâh yoluyla sona erer. 1. Fesih. Hanefî, Şâfiî ve Hanbelîler’e göre mudârebe iki taraf açısından gayri lâzım bir akiddir. Mâlikîler’e göre mudâribin çalışmaya başlamasından önce böyle olmakla beraber sermayeyi işletmeye koyulmasıyla birlikte akid bağlayıcı bir özellik kazanır. Feshin ne zaman geçerli olacağı hakkında iki farklı yaklaşım bulunmaktadır. Bazı Hanefîler’le Hanbelîler’e göre feshin hüküm doğurması diğer tarafın bunu öğrenmesine bağlıdır (a.g.e., md. 1424). Cumhur, feshin geçerli hale gelmesi için ayrıca sermayenin nakit halde bulunması gerektiği kanaatindedir. Aksi takdirde hesapların tasfiyesi için malın paraya dönüşmesine kadar beklenir. Bu durumda işleticinin mudârebe malını -sermayedar karşı çıksa dahi- nakde çevirme hakkı vardır. Şâfiîler feshi diğer tarafın öğrenmiş olmasını şart koşmazlar. Fesih durumunda şirketin alacaklarını cumhura göre mudârib, Hanefîler’e göre kâr edilmişse âmil, edilmemişse sermayedar toplar. Tarafların tek yanlı iradesiyle fesih güncel planlı yatırım mantalitesine aykırı olup mudârebeye asgari süre sınırlaması getirilmesi uygun görünmektedir.

2. İnfisâh. Taraflardan birinin ölümü veya ehliyet kaybı, sermayenin tamamen telef olması, belli bir süreye veya şarta bağlı mudârebede sürenin dolması yahut şartın gerçekleşmesi infisâh sebepleri arasında yer alır. Buna göre belirtilen olaylardan birinin vuku bulmasıyla şirket kendiliğinden sona erer. Sermayedar öldüğünde sermaye nakit halde değilse veya borç, emanet yahut alacak varsa mallar paraya çevrildikten ve/veya borçlar kapatıldıktan, alacaklar toplandıktan sonra mirasçılarla hesap kesilir. Hanefîler’e göre sermaye işletilmeye başlandıktan sonra mudârib ölmüşse şirketin tasfiyesini onun mirasçılarıyla sermayedar birlikte yürütür; Mâlikîler’e göre tasfiye işi ya işletmecinin güvenilir vârislerince üstlenilir ya da bunun için bir emin tayin edilir, aksi takdirde ortaklığın bütün varlıkları sermayedara aktarılır. Şâfiî ve Hanbelîler tasfiyenin yatırımcı izin verirse mudâribin mirasçılarınca, aksi halde mahkemenin tayin edeceği bir vasî tarafından yürütüleceğini söyler. Âmil, şirketin durumuyla ilgili hiçbir bilgi veya belge bırakmadan ölmüşse Hanefî ve Hanbelîler’e göre sermayenin aynı bulunmasa bile bekasına hükmedilerek misli vedîa gibi terekesinden alınıp sermayedara aktarılır (a.g.e., md. 1430; krş. md. 801, 1355). Helâk olduğu ihtimalini de göz önünde tutan Şâfiîler ise terekeye bir şey terettüp etmeyeceği görüşündedir. Mâlikîler mudâribin üzerinde emanet ve borç yükü olduğu halde ölmesi, sermaye ve emanetin aynıyla mevcut bulunmaması durumunda terekesinin mudârebenin tarafları, mûdiler ve alacaklılar arasında paylaştırılacağı kanaatindedir. Ebû Hanîfe sermayedar için irtidadı ölümle eşdeğer sayar. Fakat Ebû Yûsuf ve Muhammed’e göre irtidad mudârebeyi doğrudan etkilemez; sermayedar bu sebeple ölüme mahkûm olur veya düşman ülkesine sığındığı karara bağlanırsa vefat hükümleri cereyan eder. Mudâribin dinden çıkmasının mudârebeyi etkilemeyeceğinde görüş birliği vardır. Taraflardan birinin devamlı akıl hastalığına tutulması (a.g.e., md. 1429) veya sefeh gerekçesiyle hacir altına alınması da infisâh sebebidir.

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 2020 yılında Ankara’da basılan 30. cildinde, 358-362 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.