HACİR

Sözlükte “engellemek, yasaklamak, kısıtlamak” mânasına gelen hacir (hacr) kelimesi, İslâm hukukunda sözlük anlamıyla da bağlantılı olarak kişinin sözlü tasarrufunun hukukî geçerliliğinin engellenmesini ifade eder. Ancak hukukî niteliği ve sonuçlarında ciddi bir görüş ayrılığı bulunmasa da hacrin tarifinde fıkıh mezhepleri ve fakihler arasında bazı farklılıklar mevcuttur. Fakihlerin çoğunluğu hacri “kişiyi malî tasarruftan menetme”, Hanefî fakihleri de “kişiyi sözlü tasarruftan menetme” veya daha teknik bir ifadeyle “sözlü tasarrufun hukukî geçerliliğinin engellenmesi” (Haskefî, VI, 143) şeklinde tarif eder. Mecelle’de hacir, “bir şahs-ı mahsûsu tasarruf-ı kavlîsinden men‘” olarak tanımlanır (md. 941). Hacir altına alınan kişiye mahcûr (mahcûrun aleyh, kısıtlı) denilir. Tariflerde yer alan “malî tasarruf” kaydıyla malî olmayan tasarruflar, “sözlü tasarruf” kaydıyla da itlâf gibi fiilî tasarruflar dışarıda bırakılmak istenmiştir. Ancak burada malî veya sözlü bir tasarrufun maddî varlığı değil onun itibarî ve hukukî varlığı, yani hukukî sonuç doğurması engellendiğinden hacrin sadece sözlü tasarruflara hasredilmeyip fâilin kasıt ve iradesine bağlı olarak hukukî sonuç doğuran fiilî tasarruflar için de hacirden söz etmek doğru olur (İbn Âbidîn, VI, 143).

Kur’ân-ı Kerîm’de hacir kökünün bazı türevleri sözlük anlamında kullanılmış (bk. el-En‘âm 6/138; el-Furkān 25/22, 53; el-Fecr 89/5), hadislerde de hacir çok yerde sözlük mânasıyla geçmiştir (bk. Wensinck, el-Muʿcem, “ḥcr” md.). Kelimenin, kişinin edâ ehliyetinin kısıtlanması anlamında kullanımının sınırlı sayıda kaldığı ve daha çok hadis mecmualarının bab başlıklarında yer aldığı (bk. Buhârî, “İstiḳrâż”, 19, “Ḫuṣûmât”, 2; Ebû Dâvûd, “Büyûʿ”, 66; Tirmizî, “Büyûʿ”, 28) göz önüne alınırsa hacrin, sözlük anlamından fazla bağımsız olmayan terim anlamının İslâm hukuk terminolojisinin oluştuğu ileriki dönemlerde netleştiği söylenebilir. Bununla birlikte Kur’an’da ferdî hak ve hürriyetlere, kişinin kendi yaptığından sorumlu olması ilkesine ağırlık verilmesinin yanı sıra sefihlere mallarının teslim edilmemesi, evlilik çağına gelinceye kadar yetim çocukların gözetilip denenmesi, onlarda akıl bakımından bir olgunlaşma görüldüğünde mallarının kendilerine verilmesi emredilmiş (en-Nisâ 4/5-6), borçlunun sefih, aklı zayıf veya cahil olması durumunda velisinin onun hukukunu koruması istenmiştir (el-Bakara 2/282). Habbân b. Münkız adlı sahâbînin ailesi, Habbân’ın alışverişlerinde devamlı aldandığını söyleyerek Hz. Peygamber’den onun hacir altına alınmasını istemiş, Resûl-i Ekrem de bu sahâbînin ehliyetini kısıtlama yerine ona yaptığı alışverişler için üç gün muhayyerlik hakkı tanınacak şekilde bir çözüm önermiştir (Buhârî, “Büyûʿ”, 48; Ebû Dâvûd, “Büyûʿ”, 66; Şevkânî, V, 206-208). Bu hadis, ayrıca buna benzeyen naslar ve uygulama örnekleri, hangi durumlarda ve ne gibi sebeplerin varlığı halinde kişilerin hukukî işlem ehliyetinin kaldırılacağı veya kısıtlanacağı konusunda ileriki dönemlerde ortaya çıkan ictihadların ve doktriner tartışmaların hareket noktasını teşkil etmiş, sonuçta fıkıh literatüründe hacrin mahiyeti ve çeşitleri, hacir sebepleri, hacrin kapsamı ve usulü gibi konularda zengin bir hukuk doktrini oluşmuştur.

İslâm hukukunun genel nazariyesine göre -aklî ve bedenî gelişimi ne durumda olursa olsun- din, renk, cins ve ırk ayırımı gözetilmeksizin yaşayan her insan, insan olma vasfı sebebiyle şâriin veya hukuk düzeninin tanıdığı haklardan faydalanma (vücûb) ehliyetine sahip olduğu gibi aklî ve bedenî gelişimine ve tâbi olduğu hukuk düzenine bağlı olarak bu hakları bizzat kullanma (edâ) ehliyetine, hukukî işlemleri bizzat yapma yetkisine de sahip olur. İyiyi kötüden, faydalıyı zararlıdan ayırt edemeyen çocuklara ve deliye hakları kullanma ehliyetinin tanınmayışı ve onların ancak kanunî temsilcileri aracılığıyla bu hakları kullanabilmeleri, öncelikli olarak bu şahısların haklarını korumayı amaçlar. Aynı şekilde mümeyyiz küçüğün, malını ölçüsüzce harcayan sefihin, ölüm yatağındaki hastanın, iflâs etmiş borçlunun vb. kişilerin hukukî tasarrufta bulunma ehliyetlerinin belirli ölçüde kısıtlanması, bazan bu şahısların, bazan da başkalarının haklarını korumak için gerekli olabilir. Ancak bu ikinci grupta yer alan kısıtlama genel kurala getirilmiş bir istisna mahiyetinde olduğundan ârızî bir tedbir görünümündedir. Bu sebeple Hanefî hukukçularından İbn Âbidîn hacrin üç derecesinden söz eder. Birincisi tasarrufun aslının engellenmesi olup (kuvvetli hacir) bu durumda o tasarruf hukukî varlık kazanmamış (bâtıl) sayılır; gayri mümeyyiz çocuğun ve mecnûn-ı mutbakın bütün tasarrufları ile mümeyyiz çocuğun sırf zarar olan tasarrufları böyledir. İkincisi, tasarrufun lüzum ve nefâzının engellenmesi olup (orta hacir) bu durumda tasarruf hukukî varlık kazanmış (mün‘akid) olur; fakat bağlayıcı ve nâfiz olabilmesi için ek bir işleme (izin veya icâzet) gerek vardır. Mümeyyiz çocuk ve bu hükümde olanların (sefih, ma‘tûh) kâr ve zarar ihtimali bulunan tasarrufları bu gruba girer. Üçüncü çeşit hacir ise (zayıf hacir) tasarrufun vasfının vasfına, yani nefâzın derhal gerçekleşmesine engel olmaktır. Borç sebebiyle hacredilen kişinin ikrarının derhal nâfiz olmasının engellenmesi böyledir (Reddü’l-muḥtâr, VI, 143).

Bir başka açıdan hacir hükmî ve kazâî kısımlarına ayrılır. Hükmî hacir, mahkeme kararına gerek olmaksızın kendiliğinden, yani şer‘in muktezâsınca mahcûr olanları (çocuk, mecnun ve ölüm hastalığındaki kişi), kazâî hacir ise mahkeme kararıyla hacir altına alınanları (sefih, borçlu, müflis, cahil tabip) ifade eder. Öte yandan bir kimsenin mal varlığıyla ilgili bütün tasarruflarının menedilmesi halinde küllî hacirden (el-hacrü’l-âm), belli mallarında menedilmesi halinde ise cüzi hacirden (el-hacrü’l-hâs) söz edilebilir. Küllî hacrin iflâsla, cüzi hacrin hacizle yakın bağlantısı vardır.

Hacir sebepleri klasik literatürde (özellikle Şâfiî ve Hanbelî literatüründe), kişinin kendi yararını koruma (maslahat) sebebiyle hacir ve başkalarının yararını koruma sebebiyle hacir olmak üzere iki sebebe indirgenmiş; birinci grupta küçüklük, delilik ve sefihlik durumları ele alınmış, ikinci grupta da alacaklıların hakkı sebebiyle müflisin hacri, malının üçte birinden fazla teberruda bulunması veya vârislerden birine teberruda bulunması durumlarında vârislerin hakkı sebebiyle hastanın hacri, efendisinin hakkı sebebiyle kölenin hacri ve mürtehinin hakkı sebebiyle râhinin hacrine yer verilmiştir. Bazı âlimler, müslümanların hakkı sebebiyle mürtedin hacrini de bu kapsamda değerlendirmiştir.

Ebû Hanîfe’ye ve Züfer’e göre hacrin üç sebebi vardır: Delilik, çocukluk ve kölelik (semâvî sebepler). Ancak Ebû Hanîfe’nin, sadece bilgisizce fetva veren ve insanlara kaçamak yollarını öğreten (mâcin) müftü, cahil tabip ve kendine ait devesi ve bunu satın alacak malı olmadığı halde deve kiraya veren sermayesiz nakliyeciye (el-mükâri’l-müflis) hacr uygulanacağı görüşünde olduğu rivayet edilmiştir. İlk bakışta göze çarpan bu çelişkiyi gidermek ve konuya açıklık getirmek için sonraki Hanefî hukukçuları değişik yöntemlere başvurmuşlardır. Meselâ Kādîhan hacrin kamuya zarar, borç, “sefeh ve tebzîr” olmak üzere üç sebebi bulunduğunu söylemiş ve anılan özelliklerdeki müftü, tabip ve müflisi kamuya zarar sebebiyle hacir kapsamına dahil etmiştir (el-Fetâvâ, III, 633-634). Kâsânî ise bu kişilerin hacrinden maksadın hacrin hakikati, yani tasarrufun nâfiz olmasına engel olan şer‘î mâna olmadığını öne sürmüş ve bu yorumunu şu gerekçeye dayandırmıştır: “Müftü hacirden sonra fetva verse ve fetvada isabet etse bu câizdir. Hacirden önce fetva verse ve hata etse câiz değildir. Aynı şekilde tabip hacirden sonra ilâç satsa bu satımı nâfizdir. Görülüyor ki Ebû Hanîfe burada gerçek/teknik anlamındaki hacri kastetmemiştir. Onun maksadı, bu kişilere fiilen engel olunması, yani bir anlamda meslekten mendir. Çünkü bunların fiilen işlerinden menedilmesi, emir bi’l-ma‘rûf nehiy ani’l-münker kabilindendir. Nitekim mâcin müftü müslümanların dinlerini, cahil tabip bedenlerini ve müflis mükârî de mallarını ifsat etmektedir. Şu halde bunlara engel olunması hacir kabilinden değil emir bi’l-ma‘rûf kabilindendir. Dolayısıyla Ebû Hanîfe’nin sözleri arasında tenâkuz yoktur” (Bedâʾiʿ, VII, 169). Mecelle’nin yorumu da böyledir (md. 964). Ebû Hanîfe’nin bu ifadesinden akıl hastası, çocuk ve kölenin kendiliğinden mahcûr olduğu, diğer üçünün ise (mâcin müftü, cahil tabip ve müflis mükârî) sonradan hâkim kararıyla hacir altına alınıp meslekten menedildiği de anlaşılabilir.

Ebû Yûsuf, Muhammed ve Şâfiî’nin de aralarında bulunduğu âlimlerin çoğunluğu yukarıda belirtilen üç şeye ilâveten sefeh, tebzîr ve borçluluk durumlarını da hacir sebebi olarak göstermişlerdir. Burada genel hacir sebepleri üzerinde durulup ölümle sonuçlanan hastalık gibi sebepler ilgili maddelere bırakılacaktır. Yine klasik literatürde tasarrufları açısından genel olarak mümeyyiz çocuk hükmünde kabul edilen ve Mecelle’de hacir bahsinde yer verilmeyen köleden de söz edilmeyecektir.

1. Delilik (cünûn). Cünûn kelimesinin fıkıh literatüründeki anlam ve muhtevası fıkıh usulü literatüründekinden farklıdır. Fıkıh usulünde ateh (noksânü’l-akl, akıl zayıflığı, bunaklık), diğer ehliyet ârızaları gibi cünûndan farklı değerlendirilmiş ve ayrı olarak incelenmişse de fıkıh literatüründe cünûn kapsamına dahil edilmiş, akıl yokluğu ve akıl zayıflığı/noksanlığı durumları cünûn kapsamında ele alınmıştır. Bu muhtevanın gereği olarak mecnun “mecnûn-ı mağlûb” ve “mecnûn-ı gayr-i mağlûb” olarak ikiye ayrılır. Birincisi akıl yokluğunu, ikincisi akıl zayıflığını belirtir. Cünûnun ikinci kısmının ateh olarak da ifade edildiği Mergīnânî’nin şu sözünde görülmektedir: “Mecnun, her ne kadar maslahatı mefsedete tercihte sıkıntısı bulunsa da alım satımı akledip kastedebilir ki işte bu başkasına vekil olması câiz görülen ma‘tûhtur” (el-Hidâye, III, 280).

Mecnun, mecnûn-ı mutbak ve mecnûn-ı gayr-i mutbak şeklinde ayrı bir bölümlemeye de tâbi tutulmuştur. Bu ikincisi, zaman zaman ilk bölümleme ile karıştığı görülmekle birlikte ondan farklıdır. Mecelle mecnûn-ı mutbakı, “cünûnu bütün zamanlarda (meselâ bir ayın veya bir senenin tamamında) devam eden kimse”, mecnûn-ı gayr-i mutbakı da “kâh mecnun olup kâh ifâkat bulan kimse” olarak tanımlamıştır (md. 944). Mecnûn-ı mutbak gayri mümeyyiz çocuk hükmünde iken (md. 979) “gayr-i mutbak mecnunun hâl-i ifâkatındaki tasarrufları akıllı kişinin tasarrufu gibidir” (md. 980).

Akıl bozukluğu olan kimselerin kendi işlerini göremeyecekleri, yardım ve himayeye muhtaç oldukları bilinen bir husustur. Bu hal üzere kaldığı sürece mecnunun malı kendisine verilmez. Çünkü malı akletmeyenin eline vermek onu itlâf etmek demektir. Mağlûp mecnunun kavlî tasarrufları hiçbir zaman sahih olmaz. Boşaması, âzat etmesi, ikrarı câiz değildir. Alım satımı gerçekleşmiş sayılmaz; dolayısıyla icâzet verilerek bu işlemlerinin geçerli kılınması söz konusu değildir. Hibe, sadaka ve vasiyeti kabul etmesi de sahih olmaz. Çünkü ehliyet, tasarrufun cevazının ve in‘ikadının şartıdır ve akıl olmaksızın ehliyet olmaz. Gayri mağlûp mecnun ise (ma‘tûh) alım satımı bilip kastedebilecek temyiz gücüne sahip olduğu için tasarruflarının hükmü mümeyyiz çocuğun tasarruflarının hükmü gibidir (Mecelle, md. 978).

Mâlikîler’e göre mecnunun hacri bulûğdan önce baba, bulûğdan sonra hâkim kararıyla gerçekleşir. Ca‘ferîler ise her iki durumda da hâkim kararını şart koşmuşlardır. Hanefî ve Şâfiîler’e göre mecnunun hacri, hâkim kararına gerek olmaksızın cünûn sebebiyle kendiliğinden sabit olur ve yine hâkimin hükmüne gerek olmaksızın iyileşmekle kalkar.

2. Çocukluk (sıbâ). Temyiz öncesi ve temyiz sonrası olmak üzere iki döneme ayrılır. Gayri mümeyyiz çocuk Mecelle’nin tanımına göre, “Satmayı ve almayı kavramayan, yani bey‘in mülkiyeti giderdiğini ve satın almanın mülkiyeti sağladığını bilmeyen ve onda beş aldanmak gibi gabn-i fâhiş olduğu zâhir olan bir gabni gabn-i yesîrden temyiz ve tefrik edemeyen çocuk olup bunları temyiz eden çocuğa mümeyyiz çocuk denir” (md. 943).

Mümeyyiz olmayan çocuk mal ve tasarruflardan men hususunda mağlûp mecnun gibi olup velisi izin verse bile sırf yarar getirenler de dahil olmak üzere hiçbir sözlü tasarrufu, bu arada boşaması, âzat etmesi, ikrarı câiz değildir. Alım satımı in‘ikad etmez, dolayısıyla icâzet verilerek bu işlemlerin geçerli kılınması söz konusu değildir. Hibe, sadaka ve vasiyeti kabul etmesi de sahih olmaz.

Hanefî ve Mâlikîler’e göre mümeyyiz çocuğun hibe ve sadakayı kabul gibi sırf fayda sağlayan tasarrufları sahih, teberruda bulunmak gibi sırf zarar olan tasarrufları ise sahih değildir. Alım satım ve icâre gibi kâr ve zarar ihtimali bulunan tasarrufları da velisinin icâzetine bağlı olarak in‘ikad eder; velisi icâzet verirse câiz, vermezse bâtıl olur. Hanbelîler’e göre mümeyyiz çocuğun kâr ve zarar ihtimali bulunan tasarrufları sadece velinin önceden izin vermesi durumunda nâfiz olurken Şâfiî’ye göre onun bu tür tasarrufları da asla in‘ikad etmez (bk. İN‘İKAD).

Çocuktan hacir, velisinin ona ticaret izni vermesiyle veya bulûğla kalkar. Ancak ticaret izni sadece yarar ve zarar ihtimali bulunan tasarruflarda hacri kaldırır. Hacrin bütün tasarruflar açısından kalkması ise bulûğla olur.

Hanefîler’e göre kendisinde rüşd görülünceye kadar mümeyyiz çocuğun malı ona verilmez. Fakat Hanefîler, “Yetim çocukları evlenme çağına gelinceye kadar deneyin” (en-Nisâ 4/6) meâlindeki âyetten hareketle velisinin denemek amacıyla ona bir miktar mal vererek bununla ticaret yapmasına müsaade edebileceğini söylemişlerdir. Çünkü Allah velilere çocukları deneme izni vermiştir ki bu da ancak ticaretle gerçekleşir. Bu deneme sonunda veli onda rüşd görürse geri kalan mallarını da kendisine verir. Zira âyetin devamında, “Onlarda bir rüşd görürseniz mallarını kendilerine verin” denilmektedir. Rüşd, “malın korunması ve ıslahında istikamet ve doğru hareket” anlamına gelir. Eğer veli, bu deneme sonrasında çocuğun mâkul şekilde malını idare edebilecek düzeye ulaştığını görmezse bulûğa erinceye kadar malını teslim etmez.

Kendisine ticaret izni verilen mümeyyiz çocuğun gabn-i fâhişle bir şey satmasının hükmü konusunda Ebû Hanîfe ile Muhammed ve Ebû Yûsuf arasında görüş ayrılığı vardır. Ebû Hanîfe bu tasarrufun sahih, diğer iki âlim ise bâtıl olacağını söylemişlerdir.

Şâfiî ekolünde mümeyyiz çocuğun denenme vakti tartışmalı olup bazıları, bulûğdan önceki tasarruflarının bâtıl olduğu gerekçesiyle ticaret hususunda denemenin ancak bulûğdan sonra olabileceğini, bazıları ise “Yetimleri deneyin” (en-Nisâ 4/6) âyetinden hareketle bu işin bulûğdan önce yapılabileceğini söylemişlerdir. Nevevî gibi sonraki dönem Şâfiî hukukçuları bu görüşü doğru bulmuşlarsa da denemenin keyfiyeti konusunda farklı görüşler ileri sürmüşlerdir.

Ebû Hanîfe’ye göre, ister reşîd olarak isterse sefih olarak bulûğa ermiş olsun, tasarruflar konusundaki hacir bulûğla kalkar. Ebû Yûsuf’a göre de böyledir; ancak hâkim bulûğdan sonra sefeh yüzünden yeniden hacir kararı verirse bu durumda tasarruflar konusunda hacir gerçekleşir. Ebû Hanîfe’ye göre bulûğa eren kişi, hâkimin hacir kararıyla tasarruflar konusunda hacredilmiş olmazsa da yirmi beş yaşına kadar malının idaresi kendisine verilmez ve onda tasarrufta bulunması engellenir (bk. BULÛĞ). Yine çocuğun, sefih olarak bulûğa erdiği takdirde yirmi beş yaşına kadar malından menedileceğinde icmâ vardır. Yirmi beş yaşına ulaştığı halde rüşdü görülmezse Ebû Hanîfe’ye göre malı kendisine verilir; Ebû Yûsuf ve Muhammed’in de içlerinde bulunduğu diğer âlimlere göre ise sefih olarak kaldığı sürece malı kendisine teslim edilmez.

Reşîd olarak bulûğa ermesi halinde çocuğun malının kendisine verileceği konusunda görüş ayrılığı yoktur. Ancak mal ve din hususunda mâkul bir tutum sergileyerek bulûğa eren kişiden hacrin kalkması için hâkimin kararına gerek bulunup bulunmadığı tartışmalıdır. Şâfiî ve Muhammed’in de aralarında bulunduğu bazı âlimler, tıpkı mecnunun hacrinin iyileşmekle kalkması gibi, hacir hükmünün başlangıçta hâkimin hükmüne gerek duyulmaksızın sabit olduğundan hareketle bu kişilerden hacir hükmünün kalkması için de hâkim kararına gerek bulunmadığını, sebebinin zâil olması ile hacrin kendiliğinden kalkacağını ileri sürmüşlerdir. İmam Mâlik’in ve bazı Şâfiî hukukçularının da aralarında bulunduğu bir kısım âlim ise bulûğ ve rüşdün anlaşılması için denemeye gerek duyulduğundan hareketle tıpkı sefihin hacrinin kaldırılmasında olduğu gibi bunda da hâkimin kararına gerek bulunduğunu söylemişlerdir. Bunun yanında hacrin baba veya dedenin rüşd ilânıyla (terşîd) kalkacağını ileri sürenler de vardır.

Savurgan (mübezzir) olarak bulûğa eren kişinin hacri devam ettirilir; çünkü hacir malı koruma gerekçesiyle sabit olmuştu ve o gerekçe halen geçerlidir. Bulûğa eren kişi malını iyi idare etmekle birlikte fâsık olsa Şâfiî’ye göre hacir devam ettirilir, çünkü rüşdü görülmemiştir; ayrıca fâsık kişinin malı koruyacağına da güvenilmez. Reşîd olarak bulûğa erdikten sonra tekrar savurganlığa başlayan kişinin hacredilmesi için hâkim kararına gerek bulunup bulunmadığına aşağıda sefeh konusunda temas edilecektir.

Diğer mezhepler bu hususlarda kız erkek ayırımı yapmazken Mâlikî ekolünde kız çocuğu için ayrı hükümler getirilmiştir. Mâlikîler’e göre, babası bulunan bir kız çocuğu bulûğa erdiğinde evlenip zifafa girinceye ve kocasının evinde bir müddet kalıncaya kadar babasının velâyeti altındadır. Bu müddetin tahdidi konusunda bir yıldan yedi yıla kadar değişen süreler öne sürülmüştür. Böyle bir kadının, babası rüşdünü ilân edinceye veya rüşdüne şehâdet edilinceye kadar hacir altında kalacağını söyleyenler de vardır. Kız vesâyet altında ise ancak terşîd ile hacirden kurtulur. Babası ve vasîsi olmaksızın bulûğa eren ve “mühmele” olarak adlandırılan kız çocuğu bazılarına göre bulûğa erdiğinde, bazılarına göre evlenip zifafa girince, bazılarına göre ise evlenmeyen kızlar -en az otuz olmak üzere- ancak belli bir yaşa ulaşınca hacirden kurtulur. İslâm hukukçuları, bu tür konularda kendi dönemlerindeki hâkim telakkileri, kadının içtimaî ve ticarî hayata katılımı konusunda müşahede ve tecrübe birikimlerini esas aldıklarından farklı ölçüler ve öneriler getirmişlerdir.

Çocuk ve mecnunun mallarının velâyeti babaya, baba yoksa dedeye, ikisi de yoksa bunların vasîlerine verilir. Şâfiî hukukçularından Hasan b. Ahmed el-İstahrî’ye göre baba veya dede yoksa velâyet anneye verilir.

Gasp ve itlâf gibi fiilî tasarruflar hususunda çocukluk ve akıl bozukluğu hacri gerektirmez. Çocuk ve mecnun bir şeyi telef ettiğinde -itlâfın hukukî sonuç doğurması için kasıt şart olmadığından- kendi mallarından tazmin edilir. Had ve kısas gibi şüphe ile sâkıt olan bir hükmün taalluk ettiği bir fiili işlemeleri durumunda kasıt yokluğu çocuk ve mecnun hakkında şüphe olarak değerlendirilir ve bunlara had ve kısas uygulanmaz. Ancak kısası gerektiren bir suç işlediklerinde diyet ödemeleri gerekir. Diyetin kendi mallarından mı yoksa âkıle tarafından mı karşılanacağı tartışmalıdır. Çocuk ve mecnunun zekât vermekle yükümlü olup olmadığı da tartışma konusudur (bk. CÜNÛN; ÇOCUK).

3. Sefeh (israf, kötü idare, lekeli hayat). Ayrı ayrı ele alındığı görülse de Hanefî literatüründe çoğunlukla “fesad sebebiyle hacir” başlığı altında incelenen sefeh kavramının muhtevası, bâtıl yönlere sarfetmekle malı ifsat etmeyi (teknik anlamda sefeh), nafaka hususunda müsrif davranma (tebzîr) ve ticarette gabne mâruz kalmayı (gaflet) içine alacak şekilde geniş tutulmuş, buradaki fesadın sefeh anlamında kullanıldığına işaret edildikten sonra sefehin, “insana ârız olan ve onu şer‘in ve aklın gereğine aykırı davranmaya sevkeden hiffet” anlamına geldiği belirtilmiştir. Terim olarak sefeh, “aklın ve şer‘in gereğine aykırı şekilde malın tebzîr ve itlâfı” olarak tanımlanmıştır. Mecelle’nin târifi de buna uygundur: “Sefih, malını, beyhude yere sarf ile ve masârifinde tebzîr ve israf ile zayi ve itlâf eden kimsedir. Ebleh ve sâdedil olmak hasebiyle kâr ve temettu‘ yolunu bilemeyip de ahz u i‘tâsında aldanagelen kimseler dahi sefih addolunur” (md. 946).

Sefeh, ehliyeti tamamen ortadan kaldırmadığı gibi hitabın düşmesini ve kişinin kendi aleyhine cezayı mûcip ikrarda bulunması durumunda beyanının dikkate alınmamasını gerektiren bir sebep de değildir.

Sefihin hacir altına alınacağı görüşünde olanlar genellikle, “Borçlunun sefih veya zayıf yahut yazdırmaya güç yetiremeyen biri olması durumunda velisi yazdırsın” (el-Bakara 2/282); “Sefihlere mallarınızı vermeyin” (en-Nisâ 4/5) meâlindeki âyetlerle Hz. Peygamber’den nakledilen bazı rivayetlere dayanmışlardır (bk. SEFEH).

Ebû Hanîfe dışındaki müctehidlere göre sefih hacredilir ve malında tasarruf etmekten alıkonur. Genel olarak Şâfiî, sefeh sebebiyle hacri kölelik sebebiyle hacre benzetip talâk dışındaki tasarruflarının geçerli olmayacağını söylerken Ebû Yûsuf ve Muhammed, sefeh yüzünden hacredilen kişiyi tasarruflar açısından hâzil gibi değerlendirmişlerdir. Bununla birlikte sefihin durumu daha ziyade çocuğa nisbetle ele alınmıştır. Ebû Yûsuf ve Muhammed, çocuğun durumundan hareketle sefihin hacredilmesinin onu koruyup gözetmek amacıyla olduğunu söylemişlerdir. Hatta bu ikisine göre sefihin hacredilmesi çocuğun hacredilmesinden daha evlâdır; çünkü çocuk hakkında sabit olan şey ölçüsüz harcama, saçıp savurma ihtimalidir; halbuki sefih hakkında ölçüsüz harcama ihtimal olmaktan çıkmış, fiilen gerçekleşmiştir. Sefihin kendi malında tasarrufunun engellenmesinin gerekçesi de budur. Öte yandan hacir altına almaksızın sefihin sadece malından menedilmesi pek bir anlam ifade etmez; çünkü sefih eliyle yapmaktan menedildiği şeyi diliyle itlâf edebilir. Bir anlamda Ebû Yûsuf ve Muhammed, sefihin malından menedilmesini hacredilmesinin sıhhatine gerekçe yapmışlar, yani hacir olmaksızın sefihin mallarının idaresinin kendisine verilmemiş olmasının yararı bulunmadığını söylemişlerdir.

İmam Muhammed’e göre sefeh sebebiyle hacredilen kişinin hükmü dört konu dışında çocuğun hükmü gibidir. a) Çocuğun malında vasînin tasarrufu câiz, mahcûrun malında bâtıldır. b) Mahcûrun talâkı, nikâhı câiz, çocuğunki bâtıldır. c) Mahcûrun vasiyeti malının üçte biri için câiz, çocuğun vasiyeti câiz değildir. d) Nesep ikrarı mahcûrdan sabit olur, çocuktan sabit olmaz (Kādîhan, III, 639).

Sefihin hacrinin zecr ve cezalandırma amacına mı, yoksa gözetim ve koruma amacına mı yönelik olduğu konusunda Şâfiî ile Ebû Yûsuf ve Muhammed arasındaki yaklaşım farklılığının sonucu, sefihin malı hususunda mâkul ve tutarlı, fakat dini hakkında müfsid olması (fâsık gibi) durumunda ortaya çıkar. Şâfiî’ye göre bu durumda olan kişi (fâsık) hacredilir. Ebû Yûsuf ve Muhammed’e göre ise hacredilmez.

Her ne kadar Hanefî kaynaklarında hacredilmiş sefihin bulûğa ermemiş çocuk hükmünde olduğu (Haddâdî, I, 312) veya çocuk ve mecnun hükmünde bulunduğu (Kādîhan, III, 642) şeklinde yeterince açık olmayan ifadeler varsa da çoğunlukla Ebû Yûsuf ve Muhammed’e göre sefihin hükmünün tam olarak mümeyyiz çocuk ve bâliğ ma‘tûh gibi olduğu belirtilir. Mecelle’de, “Mahcûr sefih muâmelâtta mümeyyiz çocuk gibidir. Fakat sefihin velisi ancak hâkimdir; onun üzerinde baba, dede ve bunların vasîlerinin velâyet hakkı yoktur” denilmektedir (md. 990). Sefihin alım satımı, icâresi, hibesi, sadakası ve nakz ve fesih ihtimali bulunan tasarrufları işlerlik kazanmaz. Ancak bu tür tasarruflarında hâkim sefih için bir yarar görürse icâzet verir (Mecelle, md. 993). Sefihin başkası lehine mal ikrarı -gerek hacir esnasında mevcut olan gerekse hacirden sonra edindiği mal hakkında- sahih olmaz (a.g.e., md. 994). Bu türden olmayan tasarruflar konusunda ise sefihin hükmü reşîdin hükmü gibidir. Meselâ boşaması, âzat etmesi sahihtir; eşinin, akrabalarının nafakasını temin etmesi, zekât vermesi, haccetmesi gerekir. Fakat yol masrafları, yeme içme, kira, kurban bedeli gibi hac için harcanacak meblağı hâkim onunla hacca giden güvenilir birine verir. Sefihin kendi aleyhine had ve kısas ikrarında bulunması, ölüm hastalığında yakınlarına malının üçte birini aşmayacak oranda vasiyette bulunması câizdir. Sadece mehr-i mislinden fazla bir mehirle evlenmesi durumunda fazlalık bâtıl olur.

Ebû Hanîfe, bulûğa ermiş akıllı ve hür kişinin hacredilmeyeceği görüşünde olduğu için malını amaçsız ve maslahatsız yerlere sarfedecek derecede savurgan olsa bile sefihin kendi malındaki tasarruflarının câiz olduğunu söylemiştir. Çünkü sefihin velâyetinin alınması onun insanlığının çiğnenmesi, heder edilmesi ve kendisinin hayvan derekesine düşürülmesi demektir. Bu ise tebzîrden daha kötüdür. Küçük bir zararı gidermek için daha büyük bir zarar yüklenilmez. Bu konuda Zeydiyye mezhebinin görüşü de aynıdır.

Ebû Hanîfe’ye göre sefih tasarruflar konusunda asla mahcûr olmayıp sefih ile reşîd aynı hükümlere tâbidir. Şu farkla ki çocuk sefih olarak bulûğa erdiğinde yirmi beş yaşına gelinceye kadar malı kendisine verilmez; reşîd olarak bulûğa erdiğinde ise verilir. Kişi sefih olarak bulûğa erip malı kendisinden menedilmiş olduğu halde herhangi bir tasarrufta bulunsa bu tasarrufu geçerli olur.

Reşîd olarak bulûğa erdikten sonra tekrar sefih olan kişinin -malında tasarruftan menedilmeksizin- hacrinin iade edileceğinde Ebû Hanîfe dışında ittifak olmakla birlikte bu hacrin sefihlik sebebiyle kendiliğinden mi yoksa hâkim kararıyla mı olacağı hususu tartışmalıdır. İmam Muhammed, sefeh sebebiyle hacri çocukluk ve delilik sebebiyle hacir gibi düşündüğü için hâkimin hacir kararına gerek olmaksızın bizzat sefihlik dolayısıyla mahcûr olacağını söylerken diğer âlimler, sefihin bu durumda ancak hâkimin hükmüyle mahcûr sayılacağını ileri sürmüşlerdir. Bunlar, genelde sefeh sebebiyle hacri deyn sebebiyle hacir gibi düşünmüşler, borçtan dolayı hacrin olabilmesi için alacaklıların talebiyle, sefehten dolayı hacir altına almak için de velilerin talebiyle veya re’sen hâkim kararını öngörmüşlerdir. Öte yandan sefehin sınır ve ölçüsünü tesbit için ictihada gerek vardır. Sebebin kendisi ictihada muhtaç olduğundan hacir de ancak hâkim kararıyla sabit olur. Bulûğa eren kişiden hacrin kalkması için baba veya dedenin terşîdini yeterli sayanlar da bu durumda baba veya dedenin hacri iade edemeyeceğini öne sürmüşlerdir. Başlangıçta din ve mal açısından reşîd iken savurganlık olmaksızın fâsık olan kişinin kendiliğinden veya hâkim kararıyla hacredilmeyeceği görüşü Şâfiî ekolünde kabul görmüştür. Gazzâlî, daha da ileri giderek reşîd olup daha sonra yalnızca fıska veya yalnızca tebzîre avdet eden kişinin tekrar hacredilmeyeceğini, yeniden hacri için ikisine birden avdet etmesinin gerekli olduğunu söylemiştir.

Sefihten hacrin kalkmasına gelince, Ebû Hanîfe’ye göre sefih tasarruflardan hacredilmediği için hacrin kalkması tasavvur olunamaz. Şâfiî, Ebû Yûsuf ve Hanbelîler’e göre hacrin hükmü başlangıçta hâkimin kararıyla olduğu için sefihten hacrin kalkması yine hâkimin kararıyla olur. Muhammed’e, Hanbelîler’den Ebü’l-Hattâb el-Kelvezânî’ye ve Şâfiî mezhebindeki bir görüşe göre ise sefihten hacrin kalkması rüşdün ortaya çıkmasıyla olur; çünkü hacri sefihlik sebebiyle olduğu için hacrin kalkması da onun zıddıyla yani rüşd ile gerçekleşir.

Hâkimin hacrinin sefihin tasarruflarına etkisi konusunda da fakihler arasında görüş farklılığı vardır.

4. Borç (deyn). Borç, Ebû Hanîfe dışındaki mezhep imamlarına göre hacir sebebi kabul edilir. Borç sebebiyle hacir alacaklıların korunması düşüncesine dayandığından hâkimin borçluyu hacir altına alması için alacaklıların talebi şarttır. Bazı âlimler hacir kararının borçluya ulaşmasının da şart olduğunu söylemişlerdir.

Borç sebebiyle hacir genellikle şu durumlarda olur: a) Matlu’l-ganî. Ödeme gücü bulunduğu halde borcun geciktirilmek suretiyle ödenmemesi durumu olup temerrüdün hâkim nezdinde zâhir olması ve alacaklıların borçlunun mallarının satılarak borçlarının ödenmesini talep etmeleri durumunda hâkim bu kişiyi hacreder. b) İflâs. Malı olmakla birlikte ağır borç yükü altında bulunma hali olup alacaklılar, ticaret yoluyla mevcut mallarının zayi olmasından endişe ederek bu kişinin hacredilmesini veya borçlunun “telcie” (muvâzaalı akid yapmak) yoluyla malı bazı vârislere aktarmasından korkarak alacaklılar dışındakilere ikrarda bulunmaktan hacredilmesini talep ettiklerinde hâkim bu kimseyi hacir altına alır.

İmam Mâlik, Ebû Yûsuf, Muhammed ve Şâfiî’ye göre alacaklıların talepte bulunmaları halinde hâkim müflis borçluyu hacreder ve alacaklılara zarar vermemesi için onu alım satım (semen-i misilden daha aza satması durumunda), tasarruf ve ikrardan meneder. Sefih bizzat kendisi lehine olmak üzere hacredilmişken borçlu alacaklıların gözetilmesi amacıyla hacredilmektedir. Borçlunun satmaya yaklaşmaması durumunda hâkim onun malını satar ve hisseleri oranında alacaklılar arasında bölüştürür. İmam Mâlik, müflisin hacirden önceki bazı tasarruflarını geçersiz saymışsa da çoğunluk müflisin bu tasarruflarının geçerli olduğunda ittifak etmiştir. Borç sebebiyle hacir altına alınmış kişinin ikrarı borcunu ödemesinin ardından kendisini bağlar. Hacir kararından sonra eline geçen mal hususundaki ikrarı nâfizdir. Kendisinin ve bakmakla yükümlü olduğu kimselerin nafakası borçlunun malından karşılanır; çünkü onun aslî ihtiyaçları hem alacaklıların hakkından önce geldiği hem de başkaları sebebiyle sabit olmuş bir görev olduğu için hacir bunu iptal edemez. Evlenmesi halinde kadının, mehr-i misli oranınca alacaklılar arasına katılması aynı gerekçeye dayanır. Mecelle’de konuyla ilgili maddeler Ebû Yûsuf ve Muhammed’in görüşüne göre düzenlenmiştir (md. 998-1002).

Ebû Hanîfe’ye göre, hacir borçlunun ehliyetinin hiçe sayılması anlamına geldiği için alacaklıların isteğine dayanarak borçlu hacredilmez ve eğer borçlunun malı varsa hâkim o malda tasarrufta bulunamaz. Çünkü bu tasarruf da bir nevi hacirdir ve karşılıklı rızâya dayanmayan bir tasarruftur. Fakat hâkim alacaklıların hakkını gözeterek borçluyu, malını satıp borcunu ödemeye razı etmek amacıyla hapsedebilir. Telcie ihtimali bir varsayımdır, varsayıma dayanarak bir insanın ehliyetini kaldırmak ve rızâsı olmaksızın malını satmak câiz değildir. Borçluya gereken şey borcunu ödemesidir; mallarının satımı ise borcun ödenmesinin kesinleşmiş tek yolu değildir. Çünkü borçlunun ödünç alma vb. yollarla da borcunu ödemesi mümkündür. Dolayısıyla hâkimin, borcu ödemek için tek yol olarak borçlunun mallarının satılmasını öngörmesi câiz olmaz. Öte yandan borçlunun hapsedilmesi malını satması için değil, onun bizzat kendisinin seçeceği herhangi bir yolla borcunu ödemesini sağlamak içindir. Ayrıca hâkimin satımı sahih kabul edilecek olursa bu takdirde borçlunun hapsedilmesi -alacaklıların hakkını geciktirmek ve borçluya eziyet çektirmek suretiyle- her ikisine de zarar vereceği için haksızlık olur. Şu halde hâkimin satımı meşrû değildir. Ebû Hanîfe’ye göre müflisin bir malı olduğu bilinmiyorsa ve alacaklılar hapsini talep ediyorsa hâkim onu hapseder. Eğer borçlu malı bulunmadığını belge ile ispat ederse hâkim kendisini serbest bırakır. Hapisten çıktıktan sonra hâkim alacaklıların borçluyu takip etmelerini engelleyemez, alacaklılar da onun tasarruf ve yolculuğuna engel olamazlar. İmâmeyn’e göre ise hâkim borçlunun iflâsına hükmettikten sonra alacaklıların mülâzemetine engel olur.

Mallarının satılması durumunda borçluya ne tür ve ne miktar mal bırakılacağı hususu ayrıca malların satımında takip edilecek sıra tartışmalıdır (bk. İFLÂS).

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 1996 yılında İstanbul’da basılan 14. cildinde, 513-517 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.